本文所称国家出资企业，是指根据我国《企业国有资产法》第五条的规定，由国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。而公司对外大额捐赠，并无固定的数量标准，因公司规模、经营状况、盈利能力等因素而定。因企业国有资产是国家对企业各种形式的出资所形成的权益，属全民所有，故国家出资企业的对外大额捐赠，较一般公司企业更具特殊性，本文主要就其中法律相关问题予以梳理。
一、国家出资企业能否对外捐赠
对于公司企业对外捐赠问题，我国《公司法》并未予以明确规定，其第五条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。即公司应承担社会责任，而对外捐赠是公司承担社会责任的一种形式，显然符合公司法精神。
关于捐赠，我国《公益事业捐赠法》第九条还规定，自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。该法同时规定公益性捐赠范围主要包括：（1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（2）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（3）环境保护、社会公共设施建设；（4）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。据此规定，只要不以营利为目的，符合公益捐赠范围的要求，不论一般性公司企业，还是国家出资企业，对外捐赠并未为法律所禁止。
同时，我国《企业国有资产法》第三十条规定，国家出资企业进行大额捐赠等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。因此，国家出资企业在遵守法律法规与企业章程、不损害出资人与债权人权益的情况下，可以进行捐赠。
二、国家出资企业对外捐赠的决定程序
如前所述，我国《企业国有资产法》第三十条规定，国家出资企业进行大额捐赠应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。而根据国家出资企业性质的不同，关于对外捐赠的决定程序作出了不同的规定：
（一）国有独资企业/公司对外捐赠的决定程序
《企业国有资产法》第三十二条规定，“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。”而第三十一条所列由履行出资人职责的机构决定的事项，并不包括第三十条中所列大额捐赠行为。
因此，国有独资企业、国有独资公司对外大额捐赠，如企业章程并未规定应由履行出资人职责的机构作出决定，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。但从风险防控的角度，我们建议在集体讨论或董事会决定前，应履行相关报告或报批手续。
（二）国有资本控股/参股公司对外大额捐赠的决定程序
《企业国有资产法》第三十三条规定，“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。”
根据上述规定，国有资本控股/参股公司对外大额捐赠的决定程序，实际上应由股东会（有限公司）、股东大会（股份公司）或者董事会决定，具体由哪个机构决定，应视公司章程规定而定。如公司章程对此问题未予规定，应由股东（大）会还是董事会决定呢？
我们认为，股东大会是股份有限公司的权力机构，有权决定公司的经营方针、投资计划等事项；董事会是公司的经营与执行机构，有权决定公司经营计划、投资方案等事项，从公司运营效率的角度，董事会有权处理的事项无需经由股东大会处理。而董事会的职权，公司章程中有明确规定的依规定，无明确规定的应依法行使。对于大额捐赠事项的决定，系可能涉及投资人及债权人利益的重大处置行为，在公司章程未明确授权董事会行使的情况下，应由公司股东（大）会行使。
如大额捐赠的决定由董事会作出，可能面临以下两个方面的风险：其一，因捐赠决定涉及国有资产，对于公司资产的无偿捐赠，应履行更加严格的程序，以保证决策的合法性与正当性，捐赠决定如由董事会作出，可能存在决策失当问题，管理层可能面临承担国有资产流失责任的风险。其二，如公司股东对董事会作出的决定有异议，可能会以该决定损害公司或股东利益为由，提起法律诉讼，公司相关高管可能面临承担法律责任的风险。
（三）特别规定：被委派股东代表的报告义务
需要特别注意的是，根据《企业国有资产法》第十三条规定，履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。
三、国家出资企业对外大额捐赠的注意事项
国家出资企业对外大额捐赠，除应把握好决策层面问题外，还应处理好操作层面的诸多细节问题。以下四个方面事项，应予以特别注意：
（一）捐赠应先进行财务审核
《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》要求，企业对外捐赠，应当由经办部门和人员提出捐赠报告，捐赠报告应当包括以下内容：捐赠事由、捐赠对象、捐赠途径、捐赠方式、捐赠责任人、捐赠财产构成及其数额以及捐赠财产交接程序。企业财务部门应当对捐赠方案进行审核，并就捐赠支出对企业财务状况和经营成果的影响进行分析，提出审核意见后，按照企业内部管理制度提交审议决定。
捐赠报告应充分考虑公司自身的财务承受能力，如公司已经发生亏损或者由于对外捐赠将导致亏损或者影响企业正常生产经营的，则不能对外捐赠；如将已实缴的注册资本捐赠，可能面临损害公司利益与股东利益的诉讼，如同时还与被捐赠对象有关联，可能要承担抽逃资金甚至贪污侵占方面的刑事责任。
（二）具有公益性质的捐赠不能随意撤销
根据我国《合同法》的有关规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但与救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。因此，公司应慎重做出公益捐赠的决定，否则，在与受捐赠对象或相关单位作出承诺或签订捐赠协议后，可能不得撤销。
（三）考虑捐赠是否可享有财税上的扣除
根据相关规定（财政部、国家税务总局和民政部联合下发了[2020]27号）《关于公益性质捐赠税前扣除有关事项的公告》），公益性捐赠可税前扣除捐赠支出。企业通过公益性社会组织或者县级（含县级）以上人民政府及其组成部门和直属机构，用于慈善活动、公益事业的公益性捐赠支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。符合公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会团体名单将由财政部、税务总局、民政部共同以公告形式发布。
财政部与税务总局2019年10月18日发布第89号《关于确认中国红十字会总会等群众团体2019年度公益性捐赠税前扣除资格的公告》，名单包括中国红十字总会、中华全国总工会、中国宋庆龄基金会、中国国际人才交流基金会。公司在捐赠前，财务部门应核实捐赠是否可以享受相关财税优惠。
